每当发生重大杀人案件，或选举时，死刑存废的争论总会重新浮上台面，成为拨弄民众议题。 在欧洲这种问题，早在17世纪开始讨论，在20世纪下半叶，已经成了定论，国家不能杀人。 但在台湾，这种问题仍争论不休，关键还在文化土壤，和对人权与国家权力到底能到什么程度的思辩问题。 在台湾，最常听到的是，杀人者既然夺走别人的生命，就应该以自己的生命偿还；更多人认为，如果连如此严重的犯罪都不能判死刑，法律还有什么意义？ 普遍的人都认为，死刑是对被害人及其家属最基本的正义。 这些问题忽视了一个重要观点，既是，在所有情绪与立场之外，其实还存在一个更根本的问题：当国家判一个人死刑时，国家究竟凭什么剥夺他的生命？

这个问题重要原因是因为，「杀人犯应不应该死」与「国家有没有权力杀人」，其实是两个不同命题。 前者谈的是犯罪者应负多少责任；后者谈的则是国家权力的来源与界限。 如果我们认为国家的一切公权力都必须具有正当性，那么死刑就必须面临，国家做为人民缔约体，缔约者是否把生命权也交给这个缔约体，如果缔约条件包含缔约者本身个体生命，那么这个契约本质又是什么。 「犯罪者杀人」与「国家运行死刑」，在法律上并不是同一件事情。 前者是犯罪，后者是国家权力。 真正需要被证明的，是后者。 一、人民究竟把什么权力交给了国家？

现代国家的正当性，很大程度创建在一个简单的思想上：人们为了共同生活，必须放弃一部分原本可以自由行使的权利，交由公共权力维持秩序，这就是社会契约思想的重要起点。 --霍布斯《利维坦国家》 贝卡里亚对死刑的质疑，真正深刻的地方就在这里。 如果人民为了保护生命而组成国家，那么人民交付给国家的，是维持共同生活所必要的权力，而不是一张可以任意处分人民生命的空白支票。 换句话说：国家拥有刑罚权，不代表国家拥有无限制的刑罚权。 人民可以同意国家限制行动自由，可以同意国家剥夺犯罪者的财产，可以同意国家把犯罪者长期隔离于社会之外。 但问题是：人民是否也同意国家可以在司法判决之后，代表整个社会剥夺一个人的生命？

(人不可能把生命权写入契约) 如果答案是肯定的，那么我们必须说明这项权力究竟从何而来。 如果答案是否定的，那么死刑的正当性就必须依靠另一套理论重新创建。 因此，死刑问题真正困难的地方，不在于我们是否痛恨杀人犯，而在于：国家所拥有的刑罚权，到底有没有跨越契约是否可以包含生命权这条最后界线的资格？ 二、「杀人偿命」真的等于正义吗？ 支持死刑最直观的理由，是应报。 杀人者夺走一个人的生命，因此也应该失去自己的生命。 这种想法非常古老，而且不能简单地用「报复」两个字否定。 因为应报论真正提出的是一个严肃的问题：如果犯罪者故意杀害无辜的人，而国家最后只判他一段刑期，这是否代表生命的价值反而被法律低估？

2-1康德的报应学说 康德的刑罚思想之所以重要，正因为他不是单纯从「吓阻犯罪」来支持刑罚。 在康德式的应报思想里，刑罚首先必须创建在犯罪者自己的罪责之上，而不是把犯罪者单纯当作吓阻其他人的工具。 这也是为什么康德的死刑论不能简化成「杀人偿命」四个字。 他的真正问题是：如果一个人作为自由而理性的行为者，故意犯下最严重的侵犯生命行为，那么正义是否要求他接受与其罪责相称的刑罚？ 这是一个废死论者不能回避的问题。 但是，正因如此，反方也必须回答另一个问题：罪责相称，为什么必然等于死亡？ 如果刑罚的目的不是单纯报复，而是让罪责受到应有的法律评价，那么「相称」本身就需要被解释。 生命被夺走之后，国家究竟是必须以另一个生命来完成对等？

还是只需要给予足以反映其罪责、保护社会、隔离犯罪者的最严厉刑罚？ 这里存在一个经常被忽略的差别：「杀人者应受到最严厉的刑罚」与「杀人者必须被杀死」，不是同一句话。 如果前者可以成立，后者仍然需要另外证明。 2-2、黑格尔提出的问题，比「以牙还牙」更复杂 刑罚中的「等价」，也不能简单理解为物理上的交换。 如果一个人杀死另一个人，国家就杀死他，看起来好像完成了完全对等。 但法律上的价值并不是市场上的商品。 国家不可能因为一个人摧毁了一条生命，就说：「现在我们再摧毁一条生命，帐就平了。 」 刑罚真正要回答的是：犯罪者侵犯了什么价值？ 国家又应该用什么方式重新确认这个价值？ 这也是刑罚哲学最困难的地方。

如果生命具有不可取代性，那么用另一个生命作为交换物，究竟是在尊重生命，还是在接受「生命可以彼此抵销」这个前提？ 支持死刑的人可以回答：正因为生命不可侵犯，所以故意夺取他人生命的人，必须承担最严重的法律责任。 但废死论者仍然可以追问：最严重的法律责任，是否只能通过死亡实现？ 如果答案不是「只能」，那么死刑的必要性就再次出现。 三、死刑必要性问题 如果无期徒刑已经可以做到，为什么还需要死亡？ 这是死刑争论中最容易被忽略、却最关键的一个问题。 假设一名犯罪者极度危险，我们可以把他永久或长期隔离于社会之外。 那么死刑究竟比这种刑罚多做了什么？ 如果答案是「让他受到更重的痛苦」，那么问题就变成：国家的刑罚是否可以以增加痛苦本身作为目的？

如果答案是「确保他永远不会再犯罪」，那么就必须问：永久隔离是否已经可以达到这个目的？ 如果答案是「吓阻其他人」，那么又必须问：死刑是否真的具有其他刑罚没有的特殊吓阻效果？ 这三个问题不能混在一起。 因为「隔离」、「应报」与「一般预防」是不同的刑罚目的。 一个刑罚如果可以用较不严重、但同样有效的方法达成目的，那么国家为什么还要选择更严重的方式？ 这就是刑罚必要性的问题。 3-1死刑真的比较能吓阻犯罪吗？ 死刑支持者常提出一个非常直观的推论：「如果知道杀人会被判死刑，人就不敢杀人。 」问题是，直觉并不等于实证。

犯罪行为受到非常多因素影响，包括经济环境、教育、家庭、社会结构、犯罪机会、被捕几率、精神状态、药物使用，以及犯罪者对法律后果的认知。 因此，即使一个社会存在死刑，也不能直接推论：「因为有死刑，所以杀人比较少。 」 同样地，也不能因为一个国家废除死刑后犯罪率没有立即下降，就反过来推论：「所以死刑没有任何效果」。 3-2 死刑是唯一选项吗？ 真正严谨的问题应该是：死刑是否具有可以被独立证明，而且足以超越替代刑罚的额外吓阻效果？ 这是一个比「死刑有没有吓阻力」严格得多的问题。 因为只要承认刑罚本身具有某种威吓作用，仍然不足以证明死刑是必要的。 真正需要证明的是：为了得到死刑所增加的那一点吓阻效果，国家是否有必要承担剥夺生命的代价？

如果无法证明这一点，那么吓阻论就很难单独成为死刑的充分正当性基础。 3-3国家最大的问题不是「会不会杀人」，而是「可能杀错人」 死刑与其他刑罚有一个最根本的不同：不可逆。 一个人被判十年徒刑，后来发现判错了，可以释放。 一个人被判无期徒刑，后来发现判错了，也可能通过再审、非常救济等制度修正。 财产被错误没收，也可能返还。 但如果死刑已经运行：司法再怎么努力，也无法把一个已经死亡的人带回来。 这不是抽象的哲学问题，而是一个司法制度必须面对的制度性风险。 而且，讨论这个问题时，并不需要先证明「司法一定会错」。 我们只需要承认：司法是一套由人操作的制度，因此存在错误的可能。

那么下一个问题就是：一个可能犯错的司法制度，是否应该拥有一种一旦犯错，就永远无法修正的刑罚？ 这里真正需要比较的，不是「死刑犯值不值得死」，而是：国家愿意为了死刑所能达到的刑罚目的，承担多大的不可逆风险？ 这就是死刑制度最难回答的问题。 3-4死刑真正特殊的地方，不是它很重，而是它没有第二次机会 我们可以把所有刑罚放在一条光谱上。 自由可以被限制，财产可以被剥夺，行动可以被限制，犯罪者可以被长期甚至永久隔离。 但生命一旦被剥夺，所有法律救济的终点也同时被剥夺。 因此，死刑不是「比较重的有期徒刑」。 它是完全不同性质的刑罚。 因为其他刑罚即使发生错误，法律仍然有机会修正。

死刑则是：一旦国家做出最后判断，国家自己也失去了修正结果的能力。 这也是为什么死刑的正当性标准不能只是「大多数人觉得应该」。 多数决可以决定很多公共政策。 但是，如果多数人的意志本身就足以让国家剥夺少数人的生命，那么基本权利还剩下多少意义？ 3-5民主政治的价值，不只是多数决。 更重要的是：多数也受到法律与宪法的限制。 支持死刑的人可以提出一个非常合理的反问：如果国家不以与罪责相称的刑罚回应故意杀人的行为，那么国家本身是否反而否定了被害者生命的价值？ 依康德式应报刑论的观点，死刑是对最严重罪责的一种应报。 从这个角度来看，废除死刑可能被认为无法充分回应被害人的生命价值与罪责相称原则。

3-6国家权力限制之必要性 因此，我们不能只因为死刑具有不可逆性，就直接跳过应报刑所提出的问题。 但我们真正要反思的是：不同刑罚的错误成本不同。 判错一个月、一年、十年，与判错一条生命，并不是同一件事情。 我们不能因受害者被剥夺生命，就认为可以接受另一个无辜生命可以被误判而剥夺生命。 因此，越不可逆的刑罚，就越需要严格的证据标准、进程保障与制度限制。 这不是因为犯罪者比较重要。 而是因为：国家权力越强大，越需要限制国家犯不可挽回错误的能力。 这正是法治的重要精神之一。 法治必须将公权力限制在一定范围，避免国家暴力机器不受约束，而不是相信公权力永远正确。

因此，法治之所以需要进程、证据、审级、辩护与救济，是因为我们知道：人会犯错，法官也会犯错，检察官会犯错，警察会犯错，制度也会犯错。 所以法律设计的问题，不是如何让错误永远不存在，而是：如何让错误发生时，仍然有机会被修正。 死刑最令人不安的地方，正是它把这条修正道路永久切断。 四、真正问题:死刑与人民赋于国家权力的边界 当国家剥夺生命时，问题已经不是普通刑事政策。 它涉及最基本的生命权。 国家这个缔约体是基于怎样的授权，能拥有对缔约者的生命处置权？ 如果国家要限制人民的财产，可以提出公共利益。 如果国家要限制人民的自由，可以提出治安、刑罚、公共安全等理由。 但是，如果国家要直接结束一个人的生命，理由的强度是否应该达到最高？

这里就会产生比例原则与必要性的问题。 我们必须回答： 第一，目的是否正当？ 第二，死刑是否真的能达成这个目的？ 第三，有没有侵害生命权较小、却同样有效的方法？ 第四，即使存在一定效果，这种效果是否足以正当化不可逆的生命剥夺？ 第五，国家的授权性(权力)是否包含对缔约者的生命权。 4-1，死刑与国家权力思辨 死刑争论不仅是刑法争论，更深一层，其实是在讨论：我们希望国家拥有什么样的权力？ 一种观点认为：当人民受到最严重的侵害时，国家必须有足够强大的力量回应。 如果有人故意杀人，国家却没有剥夺其生命的能力，法律可能显得软弱，社会也可能失去对正义的信任。 这个观点真正关心的是秩序、责任与正义。

另一种观点则认为：正因为国家比个人强大，所以国家更需要受到限制。 犯罪者可以杀人，但这不代表国家拥有同样的杀人权力。 如果国家为了证明生命不可侵犯，而再次剥夺一条生命，那么国家究竟是在维护生命的价值，还是在创建一个「有些生命可以被法律合法消灭」的制度？ 这两种观点真正要思辨的是：国家的权力应该大到什么程度？ 4-2因此，死刑真正需要回答的不是「为什么有人反对」 死刑支持者经常问：「如果连这种人都不杀，那还有什么刑罚可以制裁？ 」甚至有人会问：「还有天理？ 」但我们也可以把问题倒过来：「如果不杀他，国家还有哪些方法可以制裁、隔离与保护社会？ 」如果答案是有，而且这些方法足以实现刑罚的主要功能，那么死刑的必要性就必须重新证明。

这并不代表杀人不严重。 恰恰相反，正因为杀人如此严重，所以我们必须非常谨慎地思考：究竟要用什么方式回应另一个生命被夺走？ 「因为他杀了人，所以我们也杀他。 」，但这并没有回答：国家凭什么拥有这项权力？ 4-3、最后的问题:功利主义下的死刑(死刑效益) 我们可以不同意贝卡里亚，可以不同意边沁(边沁认为死刑不会增加社会的善—吓阻效果，但可能带来社会不可抹灭的恶—误判)，可以不同意犯罪学对死刑吓阻效果的分析，甚至可以接受康德的应报思想。 但是，即使如此，死刑仍然必须面对最后一道问题： 如果国家可以用其他刑罚完成保护社会、隔离犯罪者与表达罪责的功能，那么国家为什么还需要死亡？

如果是因为「罪有应得」，那么必须回答：「罪有应得」为什么必然等于「死亡」？ 如果是因为「死刑可以吓阻犯罪」，那么必须回答：死刑是否具有其他刑罚无法取代的额外吓阻效果？ 如果是因为「必须保护社会」，那么必须回答：永久隔离是否已经可以做到？ 如果是因为「司法制度足够可靠」，那么必须回答：即使只有极低的错判可能，国家是否有权让这个错误永远无法修正？ 这些问题不能靠多数人的情绪回答，更不能靠一句「杀人偿命」就结束。 因为这里真正需要被审判的，不只是犯罪者。 还包括国家自己的权力。 结语：国家的刑罚底线和边界 一个文明社会最重要的能力，并不是创建在让国家拥有最大的力量。 而是知道：国家什么时候不能使用力量。

我们创建司法制度，是因为不希望私人复仇。 我们把刑罚交给国家，是因为相信国家可以比个人更加理性、公正与克制。 但正因如此，国家的刑罚就不能只是私人复仇的放大版。 被害人的痛苦是真实的。 犯罪者的罪责也可能极其重大。 社会要求正义，同样是真实的。 但是，国家不是因为愤怒而存在。 国家之所以能够刑罚，是因为人民授予它权力。 因此，国家每一次剥夺自由、财产乃至生命，都必须回答： 这项权力从哪里来？ 它为什么必要？ 它是否可以用更小的侵害达成同样目的？ 如果国家犯错，人民是否还有挽回的机会？ 对死刑而言，最后一个问题尤其重要。 因为其他刑罚错了，法律还可能改正。 唯有死刑，一旦运行，国家连自己的错误都无法再挽回。

所以，死刑存废真正值得我们思考的，不只是：「这个人该不该死？ 」而是思辨更根本的问题：在一个以保障人民生命、自由与权利为正当性基础的国家里，国家究竟凭什么取得剥夺人民生命的最后权力？ 这个问题，国家如果无法得到足够强而有力的回答，那么真正需要重新思考的，或许就不只是死刑，而是： 国家拥有的权力来自缔约者，国家是以完成人民道德为目的缔约体。 所以我们要问:作为缔约体的国家，她的对的缔约者权力边界究竟应该画在哪里。 ＊作者为时事评论员。